刘国光：不坚持社会主义方向的改革同样死路一条

他们以国王自居，不能容忍任何人与他们平等。

但如果行政规定只与上位法的任意性规范相抵触，或者上位法的规定明显不合理或明显不符合社会生活现实，特别是上位法规定在先，行政规定在后的情况下，法院可以根据法律的基本价值与原则，承认行政规定的法律效力而予以适用。[4]林庆伟，沈少阳：规范性文件的法律效力问题研究，载《行政法学研究》2004年第3期，第45页。

但法院在司法适用中对行政规定的选择不是不受约束的，而是应当遵循一定的规则以对案件所涉的不同价值进行衡量。对于规章而言，这种情况比较明显。在形式法治的框架内部分地吸纳实质法治的内容，并非意味着当然地提高了行政规定的法律地位，甚至承认它具有无可辩驳的依据效力，而毋宁是一方面正视行政规定存在的现实必要性，另一方面则提高了对行政规定的要求，要求提高行政规定的制定质量，要求其内容符合实质正义，并且在制定过程中要吸纳公众参与以补强其民主正当性的不足，并强化对其进行司法监督。现实中，行政规定千差万别，在各种效力来源上，有的满足全部条件，有的满足部分条件，有的甚至不符合条件。[3]行政规定在内容上也具有规范性，对一定社会关系进行调整，提供行为模式与行为规则，对不特定的人或事具有普遍约束力和反复适用性。

同时，在有准用性法律规范的前提下，行政规定与法律规范一并可以作为裁判文书理由和结论部分的依据。[15]从以上两个法律文件可以发现，最高人民法院正是采取了实质法治的立场，有条件地认定了行政规定的效力，这些条件首先是行政规定具备合法性和正当性。韩大元教授宪法解释方面的观点可参见《试论宪法解释的主观性与客观性》，《法律科学》1999年第6期。

学术史研究的最后一步，就是要对学术研究的现状进行评估并对未来的发展趋势进行展望。1988年、1993年、1999年、2004年四次修宪，修宪年份的前后都有一波宪法学研究的热潮。为此，本文拟以20世纪90年代以来为时段，以典型学术争论为样本，以学术史为主线，以期通过学术断代史的界面与视角，观察和展望当代中国宪法学知识体系与研究范式的变迁。一波未平一波又起，有关宪政概念的争论并未因此停止，并悄悄发生了转场，转向为是否存在普世价值之争。

20世纪80年代末90年代初之后，宪法学研究的这一范式开始衰落，逐渐退出学术市场。[④]（一）为什么是20世纪90年代以来为什么选择20世纪90年代以来这段学术历程作为分析样本呢？这主要是考虑到：第一，学术话语和政治话语的密切关联，是观察新中国宪法学研究脉络的第一条线索。

但争论仍会不可避免，一些重大的宪法学问题，如宪法的正当性基础、宪政与民主价值、宪政与法治的关系、宪法学的学科共同体特点、宪法与民族主义、宪法与对外政策等，目前还缺乏充分的理论研究。重新认识宪法与宪政，正本清源，检讨得失，乃是为了更好地建立和完善我们的宪政理论。[46] 参见许崇德、郑贤君：《宪法司法化是宪法学的理论误区》，《法学家》2001年第6期。[13]再比如，列宁关于什么是宪法？宪法就是一张写着人民权利的纸的论断。

参见陈新民：《宪法学释论》（修正六版），台湾三民书局2008年版，第1页。（二）宪政概念的变迁1.第一回合：何为宪政和宪法概念的命运相似，20世纪90年代以来，何为宪政的问题也始于对经典作家表述的超越，也经历了两个回合的反复。[50]然而，在如何实施宪法问题上，中国宪法学又出现了某种分歧。[42]2001年和2003年分别以齐玉苓案和孙志刚案为契机，宪法司法化（与违宪审查之争有交集）的主张得以迅速上位，占据各大法学刊物的显著版面。

中国违宪审查的课题是：如何激活《宪法》第62 条、第67 条所规定的宪法实施、宪法解释制度，如何激活《立法法》第90条、91条确立的法规、规章被动审查制度？无论是全国人大及其常委会还是法院，一旦被违宪审查程序启动，审查者该如何作业？因此，要重建宪法实施的新共识，也必须从违宪审查与民主的关系说起，以证明其对社会主义民主是补强而不是威胁。所以，那种认为把社会主义民主政治建设与社会主义法治建设在宪法原则的基础上统一起来，这就是我国社会主义宪政建设的基本途径[40]的思路也就顺理成章了。

20世纪90年代初，有宪法学者开始意识到，立足于阶级性、根本法、民主事实法律化这三个关键词的既有宪法概念，无法全面反映宪法的实质和功能，也在很大程度上决定了宪法学范畴体系的结构和研究方法的选择，急需重新表述。这同当下饱受争论的司法改革有异曲同工之妙。

如果说，阶级性淡化是关于如何定义宪法的第一回合反思的成果的话，1996年前后的良性违宪之争提出了一个更为严肃的命题：我们该如何对待宪法。[54] 参见林来梵：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版。[53]与之相反，林来梵教授放弃了制度选择与机构设置的传统套路，转向中性的宪法审查的原理和技术研究，以期为未来宪法审查储备中立的技术方案。[67] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。不管这场方法论之争行将如何，我们可以看到，在20世纪90年代以来的学术命题和学术成果中，宪法学中国化已经成为宪法学研究中的主流倾向，成为重要的学术传统。[③] 例如，韩大元主编：《新中国宪法发展60年》，广东人民出版社2009年版。

王磊：《选择宪法》，北京大学出版社2003年版。总体上来看，这种研究较少关注在中国实行宪政的社会土壤和文化背景，而往往强调作为手段的多党制、三权分立，甚至宣扬以基督教信仰改造中国民众的心灵结构。

[23](P732)公允地评说，这一定义敏锐地洞见了中国所存在的民主主义潮流是一种可以汲取的政治资源，同时也可用以对抗政治上的敌对力量，统合国家的各种政治势力，从而建构新的国家体制，并力图以民主赋予这种国家体制以正当性。[20] 苗连营,程雪阳：《民法帝国主义的虚幻与宪法学的迷思》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期。

张千帆的《宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题》。习惯于诉诸法治、人权、与国际接轨等普世价值的宣传，而非具体问题的解决。

然而，由于宪法学研究缺乏足够的对中国问题的考量，这种民主+法治+……=宪政的加总式逻辑，一是没有完成卢曼意义上的概念复杂性简化，二是没能有效区分自由主义宪政和社会主义民主宪政的分野，还导致思想界旷日持久的民主优先还是法治优先的道路之争，以至于超越了民主政治=宪政范式的中国宪法学，并没有对何为社会主义宪政、何为中国宪政作出令人信服的解答，反倒为接下来的学术事件埋下了伏笔。[20]而其后，侵权责任法（草案）关于死亡赔偿金标准的合宪性问题、许霆案等，都引发了宪法学与部门法学的对话。[44] 当时，有论者认为：它开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河。[⑥] 相关论述可参见孙立平：《断裂：20世纪90年代以来的中国社会》，社会科学文献出版社2003年版，第1-15页。

第二，中国社会转型的现实需求与宪法学研究的知识供给，是观察新中国宪法学研究脉络的第二条线索。郑磊：《宪法审查的启动要件》，法律出版社2009年版。

[74] 此处借鉴了大桥洋一关于行政法学变革的表述，参见[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，序言。经历论辩风雨之后的中国宪法学变得更加理性和成熟，不仅没有否定宪法实施、宪法适用等概念，而是在更大范围内就宪法的生命力在于实施[49]达成了共识。

[24]因此，具有历史必然性和政治合理性。[76] 韩大元,林来梵,郑磊：《宪法解释学与规范宪法学的对话》，《浙江学刊》2008年第2期。

[32]最后经过政治家的话语确认，部分政治学者和宪法学界这场关于能不能使用宪政概念的学术事件才宣告平息。[64]尤其是1996年良性违宪争论之后，无论在宪法学研究过程中运用哪一种方法，从基本发展趋势看，有理论内涵的研究成果，都贯穿着一条主线，即把宪法学理论研究与社会现实问题的解决有机地统一起来，使研究方法获得坚实的实践基础。2.宪法实施的新分歧我们可以看到，在经历了宪法司法化之争后，中国宪法学研究实际上完成了一个宪法通过法院实施（宪法司法化）——宪法实施是什么（宪法实施不等于宪法司法化）——中国宪法如何得到实施的螺旋上升过程。但人们不可能永远诉诸历史论证，在完成民主革命建国任务之后，人民已经当家作主，民主的含义已经添附了新的实践内涵。

韩大元：《中国宪法学说史的学术背景与研究意义》，《山东社会科学》2009年第4期。其中，1988年宪法修正案只有两条，尽管意义重大，但并没能产生规模效应。

[22]经过两个回合的反思与重述，民主、法治、人权、主权、制宪权、共同体、根本法、高级法等理解什么是宪法的关键要素，我们基本上都已经涉及。韩大元：《论1949年共同纲领的制宪权》，《中国法学》2010年第5期等。

[59] 检索日期：2011年3月21日。80年代处于改革开放的初期，围绕82宪法的制定与实施，学者们积极宣传宪法、解释宪法，正常的学术研究得以迅速恢复与发展，成果数量逐渐增多。